« Au cœur du CETA », épisode 1 : les tribunaux d’arbitrage menacent-ils la démocratie ?

« Le Monde » et le site allemand Correctiv se plongent dans l’accord entre l’Europe et le Canada.

Les t#ribunauxdarbitrage, associés au traité #CETA (Comprehensive Economic and Trade Agreement) après son prédécesseur, le #Tafta, sont devenus ces dernières années le symbole des mouvements de contestation du libre-échange. Leur principe général est le suivant : si un Etat vote une loi qui réduit les profits d’une entreprise de façon discriminante, celle-ci peut le poursuivre en justice devant un tribunal arbitral.

Lire notre décryptage :   Tout comprendre au CETA, le « petit-cousin » du traité transatlantique

Ce mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats – Investor-State Dispute Settlement, ou ISDS – était utile dans le passé, pour des investissements réalisés dans des Etats en développement aux systèmes judiciaires imprévisibles. Les tribunaux étaient ad hoc, composés d’arbitres privés – le plus souvent des avocats – et secrets.

Mais au cours des dernières années, certains de ces tribunaux ont condamné des gouvernements à des pénalités financières, les dissuadant de se lancer dans de nouvelles politiques publiques ambitieuses. Dans un célèbre cas en 2012, la société suédoise d’énergie Vattenfall a recouru à un tribunal ISDS pour réclamer 4,7 milliards de dollars au gouvernement allemand, en compensation de la fermeture de ses deux centrales nucléaires, consécutive à la décision d’Angela Merkel d’abandonner l’énergie nucléaire, après l’accident de Fukushima.

L’idée que le CETA mette en place de tels tribunaux, parallèles aux cours nationales de France, d’Allemagne et du Canada, a été vivement critiquée. Les principaux arguments contre eux étant qu’ils favorisent les intérêts des grands lobbies industriels, et que les instaurer entre l’Union européenne (UE) et le Canada serait un cheval de Troie pour les entreprises américaines.

La contestation populaire a forcé la Commission européenne à changer ses plans pour introduire, en février, de nouveaux garde-fous à ces tribunaux. Le nouvel ISDS, rebaptisé « Système de cour des investissements » (Investment Court System, ICS), ressemble davantage à un tribunal classique. Les négociations de dernière minute entre la Wallonie, l’Union européenne et le Canada ont permis d’aboutir à des améliorations supplémentaires. Mais le texte conserve un grand nombre d’incertitudes.

A. Arbitres privés ou juges publics ?

Le problème

Les ISDS, actuellement en vigueur dans plus de 3 000 traités d’investissement internationaux, sont critiqués pour permettre aux parties (Etat ou entreprise) de choisir leurs propres arbitres pour régler leurs litiges, sans exigence d’indépendance et de compétences. Ces arbitres, généralement choisis dans le même petit groupe de juristes internationaux, sont soupçonnés d’occuper successivement, selon les affaires, la fonction d’arbitre et d’avocat devant ces tribunaux privés.

Des avancées indéniables

  • Des juges quasi permanents

Pour répondre à ce problème, la Commission européenne a convaincu le gouvernement canadien de mettre sur pied à la place de l’ISDS une juridiction « moderne », « transparente » et « permanente », qui pourrait « rendre des jugements justes et objectifs ».

Le CETA substitue aux arbitres ad hoc un panel de quinze juges « permanents » nommés pour des mandats de cinq à dix ans, issus à parts égales du Canada, de l’Union européenne et de pays tiers. Leur nomination reviendra à un « conseil » composés de représentants canadiens et européens, qui pourront choisir soit d’anciens juges nationaux, soit des « juristes de compétence reconnue », à condition qu’ils disposent d’expérience en matière d’investissement et de commerce internationaux1.

Pour garantir que les habituels arbitres privés choisis dans la plupart des affaires d’ISDS ne soient désignés, l’UE s’est engagée à ne proposer que des candidatures soumises par ses Etats membres et remplissant les mêmes critères que ceux requis pour les nominations à la Cour de justice de l’Union européenne.

Pendant tout leur mandat, les juges auront l’interdiction d’agir comme avocat dans tout autre cas d’ISDS, pour prévenir les conflits d’intérêts2. Mais ils pourront toujours continuer d’exercer comme avocats privés en dehors des traités d’investissement internationaux. L’engagement pris par Bruxelles que « le système évolue vers des juges employés à plein-temps » reste pour l’instant une promesse vague. En outre, les juges seront autorisés à faire des allers-retours vers des activités d’avocat d’ISDS avant et après leur mandat de juge3.

Toutefois, deux dispositions sont censées garantir leur indépendance :

  • Les trois juges qui statueront sur chaque affaire seront tirés au sort au sein du panel des quinze juges, pour limiter le risque de collusion avec les parties.
  • En cas de conflit d’intérêts avéré, une procédure autorisera les parties à révoquer un juge partial4.

Au cours des négociations des derniers jours avec Bruxelles et Ottawa, la Wallonie a obtenu qu’un nouveau « code de conduite » soit écrit pour les juges avant la création du tribunal. Il devra introduire un système de sanctions pour les juges qui ne respectent pas les règles, mais aussi les forcer à dévoiler leurs activités passées et actuelles avant leur nomination, et introduira l’interdiction de « professions et charges spécifiques pendant un certain laps de temps après la fin de leur mandat ». …

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LE MONDE | | Par Marta Orosz (correctiv.org), Justus von Daniels (correctiv.org) et Maxime Vaudano

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